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西安劳务派遣中双倍惩罚性工资的相关问题

发布于:2017年05月20日 来源:www.fuhai360.com
[摘要]西安劳务派遣中双倍惩罚性工资的相关问题,赵某经A公司派遣到B公司从事清洁工作。后B公司以“公司需停业装修”为由,让赵某回家等A公司通知;而A公司亦未安排赵某从事其他工作。且A公司未和赵某签订劳动合同。赵某诉至劳动仲裁委未果,应如何维权。

        中双倍惩罚性工资的相关问题,赵某经A公司派遣到B公司从事清洁工作。后B公司以“公司需停业装修”为由,让赵某回家等A公司通知;而A公司亦未安排赵某从事其他工作。且A公司未和赵某签订劳动合同。赵某诉至劳动仲裁委未果,应如何维权。

关键词:

劳动合同 违法解除 双倍惩罚性工资 诉讼时效


案情简述:

赵某在接到A公司(派遣单位)的指示后,从2015年3月1日到B公司(用工单位)从事清洁工作。2016年6月24日,B公司口头告知赵某“因公司股东变更,公司需要装修后重新经营,全体员工自次日起停止上班”,遂关门装修,至今未再营业。后赵某找到A公司讨说法,A公司没有为赵某再安排工作。

A公司没有和赵某签订劳动合同,且A、B公司均未为赵某购买社会保险,赵某每月的工资2800元由A公司的法人代表支付。赵某将B公司诉至劳动仲裁委,劳动仲裁委以主体不适格为由不予受理。现赵某应如何维权?


争议焦点:

1、劳动仲裁委以主体不适格为由不予受理,其理由是什么?

2、赵某未能和A公司签订劳动合同,能否主张双倍惩罚性赔偿?

问题分析:

1、赵某、A公司和B公司之间形成劳务派遣关系。

赵某系在A公司的指示下到B公司工作。B公司接受赵某的劳务服务,A公司按月给赵某支付工资,尽管赵某和A公司没有签订劳动合同,也可以认定赵某和A公司之间建立了劳动关系。A公司和B公司存在劳务派遣关系。

根据《劳动合同法》第65条之规定,若赵某出现了《劳动合同法》第39条,第41条第1项、第2项的规定情形时,B公司(用工单位)可以将赵某退回A公司,而A公司也可依照《劳动合同法》的有关规定与赵某解除劳动合同。

但是,B公司在无法定理由的情况下,即通知赵某不要再来上班,侵犯了赵某的合法权利。同时,A公司也未出具任何解除劳动合同关系的书面文件与赵某解除劳动关系。根据《劳动争议调解仲裁法》第27条之规定,劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的,劳务派遣单位和用工单位为共同当事人。所以,赵某在提起劳动仲裁的过程中,应将A公司和B公司列为共同被申请人。


2、因赵某根据A公司的指示,到B公司上班,且A公司按月支付赵某工资。A公司与赵某已形成事实劳动关系,赵某、A公司、B公司之间已形成劳务派遣关系。根据《劳动合同法》第82条,《劳动合同法实施条例》第6条、第7条之规定,用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未于劳动之订立书面劳动合同的,自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日,应当向劳动者每月支付两倍的工资。

所以,赵某从2015年3月1日开始上班,其基本工资为每月2800元。所以,双倍工资的计算时间应为2015年4月1日至2016年2月29日,共11个月。工资差额为,308000元。


问题延展:

1、赵某主张的双倍惩罚性工资是否适用诉讼时效?

 2010年12月,上海市高级人民法院曾就劳动争议若干问题的解答发布了《上海高级人民法院民一庭调研指导【2010】34号》文件。在该文件中,上海市高级人民法院认为,鉴于双倍工资的性质,双倍工资中属于双方约定的劳动报酬的部分,劳动者申请仲裁的时效应适用《劳动争议调解仲裁法》第27条第2至第4款的规定,而对双方约定的劳动报酬以外属于法定责任的部分,劳动者申请仲裁的时效应适应《劳动争议调解仲裁法》第27条第1款至第3款的规定,即从未签订书面劳动合同的第二个月起按月分别计算仲裁时效。

根据该文件,赵某若主张双倍惩罚性工资,则应从2015年4月起按月分别计算1年的诉讼时效。若赵某未能及时于2016年4月前及时提请仲裁等,其将逐步丧失主张双倍惩罚性工资的权利。


2、关于双倍工资的计算基数的确定

据上海市高院的指导意见,劳动关系双方对月工资有约定的,双倍工资的计算基数应按照双方约定的正常工作时间月工资来确定。双方对月工资没有约定或约定不明的,应按《劳动合同法》第18条规定来确定正常工作时间的月工资,并以确定的工资数额作为双倍工资的计算基数。

如按《劳动合同法》第18条规定仍无法确定正常工作时间工资数额的,可按劳动者实际获得的月收入扣除加班工资、非常规性奖金、福利性、风险性等项目后的正常工作时间月工资确定。

如月工资未明确各构成项目的,由用人单位对工资构成项目进行举证,用人单位不能举证或证据不足的,双倍工资的计算基数按照劳动者实际获得的月收入确定。按上述原则确定的双倍工资基数均不得低于本市月最低工资标准。



相关法条

1、《劳动合同法》第18条:劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确,引发争议的,用人单位与劳动者可以重新协商;协商不成的,适用集体合同规定;没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的,实行同工同酬;没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的,适用国家有关规定。


2、《劳动合同法》第65条:被派遣劳动者可以依照本法第三十六条 、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的,用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位,劳务派遣单位依照本法有关规定,可以与劳动者解除劳动合同。


3、《劳动合同法》第39条:劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;(二)严重违反用人单位的规章制度的;(三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;(五)因本法第二十六条 第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;(六)被依法追究刑事责任的。


4、《劳动合同法》第82条:用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。    用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。


5、《劳动争议调解仲裁法》第27条:劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。   前款规定的仲裁时效,因当事人一方向对方当事人主张权利,或者向有关部门请求权利救济,或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起,仲裁时效期间重新计算。   因不可抗力或者有其他正当理由,当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的,仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起,仲裁时效期间继续计算。    劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的,劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制;但是,劳动关系终止的,应当自劳动关系终止之日起一年内提出。


6、《劳动合同法实施条例》第6条:用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资,并与劳动者补订书面劳动合同;劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系,并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。    前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日,截止时间为补订书面劳动合同的前一日。


7、《劳动合同法实施条例》第7条:用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资,并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同,应当立即与劳动者补订书面劳动合同。