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宿迁律师浅谈进行建设工程索赔谈判的依据
索赔谈判时，最可靠的依据当然是双方之间的合同。很多情况下，合同条款并不详细，导致双方就某一个条款理解相去甚远，甚至完全相反。此外，如总承包单位能够援引的合同依据并不充分，甚至严格按照合同约定，总承包单位都无权提出索赔时，如果总承包单位仍然希望向业主提出索赔，那么可以援引的依据除了合同以外，更多的是相关的法律原则、法律精神。以下的几个原则，可供总承包单位在索赔谈判中援引使用。
第一，建设工程合同在本质上属于承揽合同。根据《合同法》287条规定，本章(建设工程合同)没有规定的，适用承揽合同的有关规定。建设工程合同本质上属于承揽合同，也就是说，基本法律关系是总承包单位按照业主要求完成工作、交付工程，业主支付报酬。原则上讲，施工过程中出现的非总承包单位延长的工期、增加的费用，都应由业主承担，总承包单位不承担由此发生的风险或是费用。
第二，公平、合理原则(显失公平)。按照《民法通则》第4条、《合同法》第5条等的相关规定，当事人双方进行民事活动，签署合同还应遵循公平、合理的原则。《合同法》第54条还进一步规定，如在订立合同时，显失公平的，当事人有权要求变更或撤销合同。
显失公平的合同是指一方在紧迫或缺乏经验的情况下而订立的明显对自己有重大不利的合同。显失公平的合同往往是当事人双方的权利和义务极不对等，经济利益上不平衡，因而违反了公平合理原则。虽然《合同法》规定了订立合同时显失公平时可以要求撤销合同，但是，在司法实践中，法院往往以签署合同为双方真实意思表示为由，不予考虑是否显失公平，主张显失公平一方当事人在证明是否构成显失公平问题上也存在很大证明难度。
尽管如此，一个不可否认的事实是，总承包施工合同范本往往都是业主提供的，合同范本几乎不允许修改或是改动余地很小;此外，招投标的时间往往也都很紧凑，而且建筑工程市场竞争激烈，业主和总承包单位的市场地位不平等的情况也是客观存在的。在这种情况下，尤其是作为索赔谈判策略使用，总承包单位可以援引公平、合理原则以及显失公平的相关规定，主张合同约定本身不够公平、合理，或是存在显失公平的情况，进而要求对合同进行变更或是要求业主支持总承包单位提出的索赔。
如前所述，总承包单位应当清醒意识到，如果真正进入到诉讼中，总承包单位主张显失公平要求撤销或变更合同，得到法院支持的难度非常大。但是由于总承包单位的大部分索赔是通过谈判方式解决，并不会真正进入到诉讼程序，也就是说在谈判阶段，对于合同依据、法律依据的要求可能并没有诉讼那么高，更多还是取决于与业主的良好沟通。因此，在谈判阶段，总承包单位还是可以大胆援引公平、合理原则与业主进行谈判，要求业主做出一些让步，以尽可能维护总承包单位的合法利益。
第三，情势变更原则或精神。根据《最高人民法院关于适用<合同法>若干问题的解释(二)》第26条等的规定，合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。
由于建设工程一般规模很大、周期很长、技术较为复杂，施工过程中往往会发生很多业主和总承包单位不可预见的风险，总承包单位可以向业主主张发生了情势变更，要求业主顺延工期、增加费用。可以作为情势变更提出的情形包括：原材料价格、人工费大幅上涨，超过了往年的幅度;发生罕见的特大冰雪灾害性天气导致工期延误等。
关于情势变更的问题，业主和总承包单位争议比较大的问题，就是到底是总承包单位应当承担的商业风险还是属于情势变更。第一，如果合同中明确约定了总承包单位应当承担的风险范围，则在风险范围内的事项，原则上总承包单位是应当承担该部分风险的。第二，对于合同未作约定或约定不明确的风险事项，总承包单位都可以向业主进行主张。第三，即便合同中约定了总承包单位应当承担的风险范围，如该风险范围实际发生的金额较大，总承包单位仍然可以以超出合理范围、属于无法预见等理由，要求业主分担部分风险。
需要特别说明的是，与显失公平类似，在司法实践中，法院认定是否构成情势变更的标准是非常高的，更多倾向尊重双方的共同意思表示，几乎不太可能以情势变更为由变更合同。但是，在与业主的索赔谈判过程中，总承包单位仍然可以参考情势变更的原则和精神作为一个重要的谈判手段，向业主进行索赔。
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