知识产权诉讼中的电子证据认定及司法鉴定问题

        五、证据交换与质证技巧

（一）争点突袭与再次举证

33. 面对审判实践中存在的争点突袭情况，可考虑如下解决方法：（1）明确规定将争点纳入证据交换的范围，证据交换不仅是证据材料的交换，也是诉辩观点的交换。在证据交换时，应首先明确双方的争点并记入笔录。（2）若当事人一方进行争点突袭，从保障当事人攻击与防御机会均等的原则出发，应规定允许对方针对其观点及举证提出反驳并再次举证。

建议对证据规定第40条修改为：当事人收到对方交换的证据后提出反驳并提出新证据的，或者当事人针对对方的新意见提出反驳证据的，人民法院可以通知当事人在指定的时间进行交换。第40条原文规定的是“应当”，该用词似过于严格，因为有的情况下，当事人提交的反驳证据并不很多，甚至就一两份，法院没有必要再举行一次证据交换。为提高审判效率，建议将规定改为“可以”，方便法院根据不同情况进行灵活处理。

（二）技术鉴定：当事人申请与法院的职权干预

34.鉴于商业秘密侵权案件的特殊性，应该规定技术鉴定可以当事人申请为原则，法院依职权委托为例外。法院有权主动决定鉴定，但不能随意运用这一权力，而应该是案件审理过程中有问题确需鉴定而当事人都不申请时才可用这一权力。技术秘密案件涉及的证据材料较多，往往要进行多次证据交换，有无必要进行技术鉴定以及双方提交的证据材料是否具备鉴定条件，要根据个案情况具体分析。.

对于被告以合法来源和公知技术抗辩的案件，法院若无法直接对原、被告持有的技术是否相同或实质相同作出认定，应根据案件情况合理分配举证责任，并根据证据规定第25条第2款的规定行使释明权，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，若无正当理由不申请鉴定、不预交鉴定费或者不举证的，将承担举证不能的不利后果。实践中，法官若合理分配了举证责任并充分行使释明权，当事人一般都能够理解并接受。值得注意的是，法官能够行使的权力是判断某个技术问题是否应提交鉴定的决定权，而非直接委托鉴定的权力。事实上，若当事人拒不预交鉴定费，拒不举证，法官也不可能直接将技术问题委托鉴定。

对于当事人申请鉴定的期限，我们认为证据规定第25条第1款要求当事人在举证期限内提出申请的规定不尽合理，因为证据交换之前，当事人并不清楚对方的抗辩理由、证据材料、争议焦点，尚无法申请鉴定。根据实践经验，我们认为可将申请鉴定的期限规定为证据交换后的一个合理期限（如十日至十五日），并规定在一些特殊情况下不受上述期限的限制，如：（1）原告针对被告在庭审中才提出的答辩意见而提出鉴定申请的；（2）庭前未进行证据交换，一方当事人在开庭时针对对方提交的证据而申请鉴定的；（3）一方当事人以出现“新的证据”为由而申请鉴定的。

（三）限制公开的证据交换和质证

35.商业秘密案件中，就“不为公众所知悉”要件的成立，证明责任仍在于商业秘密持有人；但该要件的证明标准可采用“盖然性占优势”原则，并可结合主张商业秘密持有人所采取的保密措施、对信息内容的陈述说明以及提供的研发资料等进行综合认定。

36.建议对商业秘密案件作如下特别规定：

（1）明确“涉及商业秘密”的保密范围。案件审理中，涉及当事人的商业秘密应保密，涉及证人、与当事人存在合作关系或竞争关系的案外人的商业秘密（如合同等经营信息）也应保密。

（2）证据材料“限制交换”：即包含了商业秘密材料的证据副本虽可进行开示，但双方只能到法庭阅卷，而不能复制带走。其次，能够了解商业秘密材料的人员主体也应限制在双方当事人的委托代理人、专家证人以及鉴定人之内，其他人员不能查阅涉及商业秘密的证据材料。

（3）涉及商业秘密的证据材料，双方当事人参与诉讼的委托代理人、专家证人、鉴定人在开示前应签订保密承诺书，保证不在审理过程中以及审理结束后泄密。

（4）“限制质证”，即不公开开庭的质证。涉及商业秘密的案件，法官应行使释明权，让当事人明确商业秘密的证据材料的范围以及是否申请不公开开庭审理。案件当事人及提供了涉及商业秘密的证据材料的案外人均有权申请不公开开庭审理。由于案件中涉及的商业秘密可能是证人或案外人的，公开开庭质证会导致他们的商业秘密被泄露，因此有权申请不公开开庭审理的主体还应包括一切在案件中提供了商业秘密证据材料的人。

（5）证据出示的“对等原则”。即原告的商业秘密出示到什么程度，被告就出示到什么程度；出示部分商业秘密即可证明案件事实的，不得要求当事人出示全部商业秘密。

（6）分阶段的证据交换和质证原则。原告首先应明确其商业秘密的秘密点并提交载体，证明商业秘密的内容、价值以及采取了合理的保密措施。因此证据交换首先要解决的问题是商业秘密是否成立。若原告所举证据材料根本不足以证明其商业秘密的成立，则法院无需对被告是否具有侵权行为以及损失赔偿问题进行审理，故也无需进行证据交换和质证，这样不仅节约了诉讼资源，也避免了被告的商业秘密被不合理地公开。

（7）直接认证和鉴定。商业秘密的证据材料以受限制的证据交换和质证为原则，但也可规定例外情况。若双方当事人均同意对涉及商业秘密的材料不进行证据交换和质证，则法院可直接进行认证或者委托鉴定。

（四）当事人申请法院调取的证据的质证

37.当事人申请法院调取的证据虽然作为当事人一方提供的证据，但由于国家强制力的介入，而与当事人自行取得的证据有所区别。对这种证据材料，法院应在证据交换时公开取证的内容（若涉及对方或者第三人的商业秘密，公开的方法同上一问题所述）若申请方不同意举证，对方当事人有举证的权利。这种做法也是有理论依据的，持有证据但是无正当理由拒不提供该证据的当事人，其行为构成妨碍举证的行为。根据证据规定第75条的规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。

（五）证据交换形式的举证时限与法院指定的举证时限的关系

38.采取对当事人最有利的解释：以法院指定的举证期限届满日和证据交换日在后者为准，以使当事人获得最长的举证期限。而为了避免两个日期引发的举证期限的冲突，可以在法院指定的举证期限届满当天安排证据交换。

（六）证据交换与庭审的关系

39.我国的庭前证据交换不独立于庭审，因此由承办法官主持证据交换，并不会产生先入为主而影响案件公正审理的结果，相反由承办法官主持证据交换有助于提高审理效率。因此，主张由承办法官主持证据交换。

40.证据交换应当如何开展和已进行证据交换的案件如何开庭，可以采用如下做法：

（1）有关证据材料的核对在庭前证据交换程序中完成。

（2）在庭前证据交换中，提交证据方应陈述该证据所要证明的事实。

（3）观点性意见不宜在庭前证据交换中展开过多。

（4）合议庭加强庭前合议，承办法官对庭前证据交换情况作一简单汇报；正式开庭时，在法庭调查阶段，由审判长或承办法官首先对证据交换情况作一总结，包括无争议事实、争议焦点、当事人对证据材料的基本意见等，对归纳出的无争议事实不再举证、质证，法庭调查和辩论都围绕争议焦点展开

（七）证据交换与举证期限脱钩

41.举证期限应以当事人协商或者法院指定为准，在此情形下，在举证期限届满后，将双方当事人的证据材料形式上互换给对方，之后再安排证据交换，可使当事人有一定的时间审核对方的证据材料，从而最大程度发回证据交换的价值。

（八）对无理由拒不参加证据交换的当事人的制裁

42.在当前情况下，可以通过建立对无理由拒不参加证据交换的当事人采取制裁措施的方法解决，即可以对这些当事人予以罚款等民事制裁，并要求其承担对方当事人因此而发生的包括律师费、交通费等在内的诉讼费用。

六、“新的证据”的认定

（一）电子证据

43.依据《中国电子商务法（示范法）》（草稿），电子证据是指以电子形式表现出来的、能够证明案件事实的一切材料；所谓电子就是在技术上具有电的、数字的、磁性的、无线电的、光学的、电磁的或类似的性能。

司法实践中将电子证据定位于“视听资料”不仅不能充分反映电子证据的特点，也在一定程度上降低了电子证据的证明效力。我们主张应当建立一套独特的适应电子证据特征的证明规则。

44.电子证据的勘验。从有效配置司法资源的角度应当首先鼓励当事人尽量自行取证；如果对方当事人对证据无异议，那么可以直接予以采纳，无需进行以核实为目标的勘验；如果对方具有充分的理由予以反驳，则应当要求当事人提供其他证据予以佐证。法院还应当对勘验的可行性进行审查。对于当事人要求法院进行勘验的，原则上可以适用于一些无需专门知识的核实工作，例如核实打印件是否与网页实际情况一致，核实音像制品中的内容是否与当事人的主张一致等。对于涉及专门知识以及需要一定的操作环境的内容，如果双方技术人员在场，且双方当事人对于勘验的方式无异议的，可以进行勘验，否则不应当予以勘验，法院可以引导当事人通过鉴定、提供诉讼辅助人等方式进行说明或者证明，同时应当防止勘验逐渐演变为“免费的公证”，从而增加诉讼成本，不利于司法资源的有效配置。

45.电子证据的证据保全

从合理配置司法资源的角度，只有当事人无法通过公证等其他方式固定证据的情况下，法院可以根据案情确定是否进行证据保全。

在包括软件在内的电子证据保全问题上，如果不能在诉讼前期，特别是交换证据之前完成保全，则很难确保保全对象真实客观反映实际情况。因此我们倾向在诉讼前期进行证据保全。

46.电子证据的调查取证

目前知识产权诉讼实践中，面临当事人提出的调查取证申请，法院出于中立地位的考量往往采取异常谨慎的态度。在涉及到电子证据的时候，法院应当着重考虑的是当事人是否存在一定的客观原因无法自行收集证据。司法实践中，“客观原因”可以包括，必须由案外人提供的技术数据，且案外人拒绝直接向当事人提供的情况。

考虑到电子证据的特殊情况，我们主张，在尽量促使当事人自行收集证据的原则基础上，可以适时地降低调查取证的门槛，从而有利于查明事实，公正处理相关案件。

47.电子证据的合法性认定

形式合法性。因为电子技术涉及电的、数字的、磁性的、无线电的、光学的、电磁的或类似的性能，由此产生的证据表现形式并非完全相同，因此针对域外电子证据的识别标准问题，应当采取个案确定的原则，对于国外网站信息、来自国外的邮件等可以在域内通过正当途径获得的电子证据，无需进行公证认证，可以直接作为证据予以采纳。

取得手续合法性。对于获取电子证据的合法性认定不宜过于宽泛地应用“侵犯他人合法权益”的标准，而应当以违反法律、法规的禁止性规定作为识别电子证据合法性的标准。

48.电子证据的真实性认定

在认定电子证据的真实性方面首先应当恪守“非歧视性”原则，即在审查电子证据是否属实时，一方面考虑其特殊性，另一方面又要采用与传统证据平等对待的作法，不能片面加重当事人的举证责任；其次，应当不局限于以往的以核实原件为确认真实性的方法，而是以电子证据生成的特征来审核其是否真实可靠，同时注重依靠自认、鉴定等证明机制认定证据的真实性。

一般地，对电子证据进行审查主要涉及以下几个方面:

（1）要考虑电子证据是如何形成的。如电子证据是否是在正常的活动中按常规程序自动生成的；生成系统是否受到他人的控制；系统是否处于正常状态等。

（2）要考虑电子证据是如何存储的。如存储方法是否科学，存储介质是否可靠，存储人员是否独立，所存储的电子证据是否会遭受未经授权的接触等。

（3）要考虑电子证据的传送环节，即考虑传递、接收电子证据时所用的技术手段或方法是否科学、可靠，传递的过程中有无加密措施、有无可能被非法者截获等。

（4）要考虑电子证据的收集过程是否可靠。应着重考虑电子证据是由谁收集的，收集电子证据者与案件有无利害关系；提取电子证据的方法(如备份、打印输出等)是否科学、可靠等等。

（5）要考虑电子证据是否完整。由于电子证据是以电磁等物理信号存储各种信息的，而对电磁信号的删改又了无痕迹，因而法官不能仅以感官来断定某电子证据有无删改，而应依法指派或聘请具有专门技术知识的人对其进行鉴定，或者引导当事人提出诉讼辅助人，就有关电子证据的技术问题进行说明，从而对其真实性作为判断。

49.电子证据的证明力认定

从诉讼经济的角度，如果公证机关通过光盘记录了公证过程，那么可以根据封存的光盘决定是否可以补正，否则只能由原告承担不利后果。此外，公证环境的中立性也是影响公证文书证明力的一个重要问题。实践中有些公证机关利用当事人的设备进行有关互联网信息的公证，这种公证环境的非中立性严重影响公证内容的客观性，因此对于此类公证文书的证明力认证应当持谨慎的态度。

在正常业务活动中形成的电子证据，其证明力大于为诉讼目的而制作的电子证据。

一般地，由中立第三方保存的电子证据的证明力最大，由不利方保存的电子证据的证明力次之，由有利方保存的电子证据的证明力最小。

（二）司法鉴定

50. 启动的必要性

涉及问题与案件存在密切关联。在是否启动鉴定的问题上首先应当确定待鉴定的事实是否与案件具有关联性。

涉及问题属于事实性问题。待鉴定问题的事实性与法院委托鉴定的内容存在密切联系。

涉及问题属于专门性问题。所谓问题的专门性主要是指属于自然科学范畴的问题，这一点存在较为普遍的共识。对于涉及到文学、艺术等社会科学知识内容的，原则上不以鉴定为查明事实的优先选择，法官能够自行判断的就可以不启动鉴定程序，如果确有鉴定必要的，可以考虑启动鉴定。

双方当事人对涉及问题存在争议。实践中，很多法院在审查当事人的鉴定申请时，往往要求当事人提交相关的技术方案并进行初步的对比，通过组织当事人对相关结论的质证发现当事人争议的焦点，并确定是否需要进行鉴定，这种做法值得肯定。

涉及问题无法通过其他途径予以查明。结合司法实践的需要，应当在无法通过途径予以查明的情况下裁适用鉴定程序。

51.启动的可行性

是否具备合格的检材。当事人提供的检材应当符合鉴定机构的要求，如果当事人无法提供合格的检材，则根本不具备启动鉴定的可能。

是否具有适格的鉴定机构。对于具有鉴定的必要性、但是不具有鉴定的可行性的，法院应当结合个案利用证据规则确定解决方法。

52.鉴定范围

无论是当事人提出鉴定申请还是法院依职权启动鉴定，鉴定范围的确定均需要听取诉讼各方当事人的意见。如果当事人对于鉴定范围存在异议，应当提出相应的证据予以证明，法院可以结合异议人提出的证据综合确定鉴定范围的内容。如果双方当事人均提出鉴定申请，但是鉴定范围不尽相同的，法院应当组织双方就鉴定的范围和理由进行说明，综合确定鉴定范围。

53.鉴定费用的预交

对于法院依职权启动鉴定的，不必要由各方分别预付鉴定费用。鉴定费用的负担问题可以在最终的生效判决中予以执行。当事人拒绝缴纳鉴定费导致鉴定程序无法进行的，法院只能根据举证责任分配的基本原则确定不利诉讼后果的承担者。

54.鉴定结论的质证

鉴定结论只有在被质证、认证之后才能作为定案的依据。

由于知识产权案件中司法鉴定结论具有相当的专业性，法官对于鉴定结论的认证往往依赖于鉴定人的说明和当事人的质证，如果鉴定人不出庭，或者当事人无法当庭说明质询的问题，会使鉴定结论作为定案依据的客观性大打折扣，更会严重影响了庭审的公正性，包括实体的公正和程序的公正。首先，鉴定人不出庭导致鉴定证据无法被有效审查，依靠不可靠的证据定案，会增加错判的可能性，从实体上损害了审判的公正性。其次，鉴定人不出庭无疑剥夺了当事人质疑鉴定人的诉讼权利，从程序上损害了审判的公正性。第三，鉴定人不出庭会导致对鉴定证据取舍的随意性。

鉴定人出庭问题的解决，应着重采取以下几项措施：

第一，应当明确鉴定人不出庭对鉴定证据和鉴定主体的不利后果，同时对鉴定人可以不出庭的例外情况做明确规定。

第二，建立鉴定人出庭的权利保障措施，在庭上庭下鉴定人均应得到相应保护。

第三，对鉴定机关委派鉴定人出庭情况，由高级法院统一纳入综合考核机制，对于多次无正当理由不到庭接受质询的鉴定人所在机构应当予以相应的惩罚，例如从法院选定的鉴定机构名录中除名等。

55.鉴定结论的认证

法官在认证鉴定结论的过程中，应当从形式审查入手，加强实质审查，尽可能地利用鉴定结论接近客观真实。形式审查主要涉及以下几个方面：

第一，审查鉴定机构资质。

第二，审查鉴定人是否具有解决这些专门性问题所应具备的专门性知识、技能和经验。

第三，审查检材、样本或与鉴定对象有关的其他鉴定材料是否符合鉴定条件，即是否能够作为有关鉴定结论的基础。

第四，审查鉴定人是否具有我国诉讼法上所规定回避的法定情形。

所谓实质审查，则侧重于鉴定结论的科学性。法官在对鉴定结论的实质审查过程中，应当充分听取当事人的质证意见，鼓励当事人申请具有专门知识的诉讼辅助人员，或者采取向相关单位咨询等方式，尽可能地全面、客观地审视鉴定结论。

原则上应当对当事人提出重新鉴定的申请次数予以适当限制，并且对当事人提出重新鉴定的理由进行严格审核。如果法院决定重新鉴定的，原则上可以由当事人自行协商确定鉴定机构，如果不能达成一致的，由法院选择鉴定机构。